Tre snodi strategici per ripensare lo statuto del diritto privato

di MARIA ROSARIA MARELLA.

riprendiamo dall’ultimo numero della Rivista Critica del Diritto Privato l’editoriale di Maria Rosaria Marella

Nello spirito del suo Fondatore, questa Rivista nasce con l’obiettivo di mettere in questione l’esistente. Con questo intento gli editoriali che ne hanno scandito la presenza nel dibattito civilistico in oltre trent’anni di storia hanno insistito sulla necessità di un rinnovamento della cultura giuridica italiana a partire dal risveglio della coscienza critica dei privatisti e di una loro precisa assunzione di responsabilità.

Giustamente le pagine di Alpa e Salvi che precedono richiamano il tema delle nuove codificazioni. È su questo terreno che sembra oggi doversi giocare la responsabilità dei civilisti. Anche in Italia da più parti si mettono in campo sforzi di progettazione finalizzati ad una ricodificazione sull’esempio di Germania e Francia.

Non è certamente il tema della riforma del codice civile l’unico terreno su cui deve misurarsi una rinnovata riflessione sul diritto privato. È piuttosto la crescente centralità del diritto privato a richiedere uno sforzo di elaborazione all’altezza delle sfide poste dai bisogni umani, dalle tecnologie, dall’articolazione dei mercati nell’epoca tardo-neoliberale. Ma come ricorda Guido Alpa, quando si parla di ricodificare viene in gioco la capacità di un codice “di dare il tono ad un’epoca nuova”, di disegnare lo statuto di una nuova cittadinanza. Da una ricodificazione è dunque legittimo attendersi un’opera di trasformazione, tanto più radicale quanto più logore appaiono le strutture concettuali che sostengono dati assetti di interessi, quanto più insostenibili i rapporti di potere che esse generano.

Pensare un nuovo codice civile non limitandosi a mettere in forma l’esistente¹ richiede a mio avviso di interrogarsi preliminarmente su tre profili strategici.

1. Chi è il soggetto della nuova codificazione? Nel Rodotà di Ideologie e tecniche è chiara la nuova base sociale che reclama la riforma della legislazione civile e che è già riflessa dalla Costituzione. Era altresì chiaro allora che non fosse quella la stessa base sociale del codice del 1942. Ci ripete Pietro Rescigno che il diritto privato storicamente serve gli interessi della piccola e media borghesia, che le classi superiori e il proletariato (che fu) non sono individuati come suoi destinatari². Non per nulla Rodotà reclama come necessario l’ampliamento della base sociale di una nuova legislazione civile.

È questo un discorso riproducibile anche oggi e come si realizza quell’ampliamento nelle condizioni attuali? Qual è il punto di partenza da cui muoviamo, quale oggi la base sociale di riferimento e quale il sostrato antropologico del soggetto di diritto che la nuova codificazione dovrebbe riflettere e produrre? Siamo tutti riducibili alle figure dell’imprenditore e del consumatore, come propone il BGB riformato? Certamente l’aspirazione condivisa da molti è quella di rompere con l’individuo quale fulcro dei rapporti privatistici e dare una dimensione autenticamente collettiva ai rinnovati istituti del diritto civile. Il dibattito sui beni comuni ha dato ampio risalto alle drammatiche insufficienze del diritto privato a questo riguardo a partire dalla questione del soggetto. Ma il semplice trascorrere da una dimensione individuale ad una collettiva – quand’anche tecnicamente messa a punto – non fornisce risposte esaustive. A parte quanto registrato da Teubner circa l’attuale articolazione dello stesso capitale in attori collettivi³, resta il problema non marginale di come si pone il soggetto collettivo nel tempo dell’identity politics, della soggettività frammentata in molteplici identità. Le istanze di riconoscimento delle molteplici forme di vita, della varietà di condizioni personali – delle differenze, in sintesi – sono oggi persino più forti della pur pressante domanda di redistribuzione della ricchezza. Riconoscimento e redistribuzione sono le gambe su cui si regge qualsiasi progetto di giustizia sociale che voglia dirsi attuale. In una parola, intersezionalità, cioè intreccio fra classe, razza e genere⁴ è il paradigma su cui sembra adeguato oggi fondare la soggettività tanto individuale che collettiva. Non è certo un ritorno agli status e tuttavia un codice rinnovato dovrebbe essere capace di riflettere la varietà delle forme di vita che abitano i rapporti sociali. E magari partire da qui per inventare un nuovo universalismo.

2. Quale ruolo per la distinzione pubblico/privato? Tenere fede ad una rigida distinzione diritto pubblico/diritto privato è senza dubbio un’operazione nostalgica⁵. Non si tratta però soltanto di dare conto della crescente privatizzazione delle classiche funzioni statali; di come “il privato comunica al pubblico strumenti e forme di azione (contratto, impresa, società, associazione, fondazione)”⁶. Questo fenomeno interessa il privatista, ma riguarda soprattutto il mutare delle forme e dei modi attraverso cui si esercitano oggi le potestà pubbliche. Nel prendere atto dell’appannarsi sul piano precettivo e sistematico di una dicotomia che ha fortemente contrassegnato l’ideologia sottostante i codici liberali, è importante coglierne nel contempo l’efficacia discorsiva, il suo riprodursi dentro tutti i settori del diritto privato: in questo senso lo status può essere letto come il pubblico della famiglia, la funzione sociale come il pubblico della proprietà, la buona fede come il pubblico nel contratto, la responsabilità civile essa stessa come public law in disguise⁷ rispetto alla razionalità del diritto privato patrimoniale… E ciò non certo per il semplice gusto di esaltare il gioco del chiasmo che vede la dialettica pubblico/privato riproporsi identica all’interno di ciascun termine dell’opposizione, ma invece per mettere in chiaro che nel diritto privato convivono interessi individuali e interessi generali, questi ultimi filtrati e sostenuti dal valore della solidarietà sociale. Questo è allora il punto dirimente e, direi, politico: decidere se la distinzione pubblico/privato non abbia perso di validità non (soltanto) perché forme privatistiche regolano oggi taluni territori classicamente dominio della potestà autoritativa delle istituzioni pubbliche, ma perché il principio costituzionale della solidarietà è da considerarsi costitutivo dello stesso statuto del diritto privato nelle società democratiche, sicché salta la dicotomia ideologica fra un diritto privato tradizionalmente designato come regno dell’individualismo (e, altrettanto legittimamente, dell’egoismo) e un diritto pubblico deputato esso solo alla cura degli interessi generali e alle scelte redistributive.

3. Quale spazio per la dimensione collettiva degli interessi? Nonostante gli importanti studi di Rescigno sull’autonomia collettiva come modalità di manifestazione dell’autonomia privata, non può dirsi questa la prospettiva più coltivata nel diritto privato, specie di recente. Tuttavia, seguendo il filo del ragionamento svolto fin qui, è possibile porre le premesse di una (ri)emersione della dimensione collettiva del diritto privato riscoprendo, oltre i facili schematismi, come il diritto privato non sia solo individualismo e commodification, ma sia altresì intessuto di solidarietà e attraversato da una costante tensione ideale verso la progressiva inclusione delle soggettività nella sfera di uguaglianza e libertà che il diritto privato stesso mira a edificare⁸. Tanto consente anche di chiarire cosa debba essere inteso per dimensione collettiva nel diritto privato. Un’importante risignificazione dell’elemento collettivo la troviamo proprio in Rescigno. L’autonomia collettiva, ci dice, riguarda i gruppi specifici, agglutinati intorno a interessi particolari. Ma attraverso la sussidiarietà richiamata dalla Costituzione si riscopre “il diritto privato nelle forme dell’autonomia collettiva; essa prefigura la comprensione d’interessi che vanno anche al di là dei gruppi, sino alle moltitudini evocate nel dialogo con le altre discipline”⁹. Tuttavia le categorie di cui disponiamo non sono sufficienti, sono talora consunte. Come Lipari ha di recente sottolineato, in passato il problema di inquadramento degli interessi diffusi è consistito sostanzialmente nell’impossibilità di ‘visualizzare’ attraverso le categorie note interessi rilevanti ma non facenti capo ad un soggetto di diritto in senso proprio¹⁰. Si è così chiusa una stagione, breve ma intensa, in cui interessi non statali avevano assunto forma collettiva. Con la consueta lungimiranza Rodotà aveva messo gli interessi diffusi in rapporto alle nuove tecnologie, evidenziando come esse mettano in gioco classi di interessi omogenei, che dovrebbero essere efficacemente azionati collettivamente¹¹. Oggi lo vediamo molto chiaramente – basti pensare ai conflitti innescati dalla gig economy – così come vediamo che il riconoscimento della dimensione collettiva degli interessi è il necessario contraltare dell’articolazione collettiva dell’impresa. Tuttavia la vicenda degli interessi diffusi si è esaurita sul versante privatistico per mancanza di adeguata elaborazione, mentre sul versante pubblicistico essi sono stati inglobati nel processo amministrativo e risolti in uno strumento della sussidiarietà orizzontale, interpretata in modo servente agli interessi della PA.

Torna dunque la questione della responsabilità del giurista, la responsabilità dei civilisti, in particolare. Per limitarmi ad un esempio, l’oscuramento della dimensione collettiva ha condizionato in maniera risolutiva l’elaborazione privatistica del diritto alla salute. Il tema, declinato nelle categorie civilistiche, ha visto prevalere il profilo individuale. La svolta in senso sociale impressa alla responsabilità civile con l’elaborazione della nozione di danno biologico, grande conquista di civiltà nel senso dell’uguaglianza sostanziale¹², si perde nelle derive esistenzialiste del danno non patrimoniale. Per altro verso, il tema salute è indagato sul crinale del rapporto obbligatorio medico/paziente e del ruolo cruciale del consenso informato. Anche qui in chiave individuale, certo con grande attenzione per l’autodeterminazione del malato, ma non senza un forte accento sulla responsabilità individuale, che all’interno della razionalità neoliberale fornisce un’importante sponda ad ulteriori declinazioni del discorso del soggetto come imprenditore di se stesso.

La rilevanza sociale di queste scelte è immane, se solo si pensa alla difficoltà che incontra il diritto fondamentale alla salute a trovare voce adeguata nella vicenda ILVA, solo di recente riscattato in parte dall’intervento della Consulta¹³.